Home office não é teletrabalho e isso muda regra de hora extra

É inegável que o isolamento social do auge da pandemia da Covid-19 impôs a muita gente uma realidade de trabalho em home office, de forma tão repentina que não havia sequer tempo para planejamentos. A preservação da saúde dos cidadãos se apresentou como necessidade urgente e inegociável naquele momento.

O governo brasileiro editou a Medida Provisória (MP) 927/2020, que previu a possibilidade da alteração do regime de trabalho de presencial para remoto, a critério do empregador, mediante mera notificação ao empregado com antecedência mínima de 48 horas. Esta MP perdeu sua vigência no dia 19 de julho, mas não impediu a adoção do home office nas empresas.

Rapidamente, algumas atividades empresariais se aperceberam de que há tecnologia embarcada para exercer seus trabalhos de dentro de casa e que a economia de tempo com deslocamentos poderia resultar em ganho de produtividade. A primeira empresa brasileira a anunciar o sistema de home office total foi o banco digital Nubank.

A partir disso, uma corrida se iniciou no meio empresarial, como se tivesse sido talhado o novo normal dos escritórios de toda ordem. Mas alto lá. Apesar dos aparentes novos ventos, precisamos falar um pouco de controle de jornada para entender se é cool bradar “somos uma empresa 100% home office”.

Home office não é teletrabalho 

Com o senso da urgência para uma resposta imediata à sociedade, a MP 927 veio ao mundo jurídico com algumas imperfeições e atecnias. No caso da jornada, cometeu a impropriedade de igualar a figura do teletrabalho, prevista no art. 75-A e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com o trabalho exercido fisicamente ausente da sede do empregador, modalidade que se popularizou como home office.

O teletrabalho previsto no art. 75-A e seguintes da CLT é modalidade específica de trabalho gestada com a Reforma Trabalhista de 2017 (Lei nº 13.467/2017) e que se submete às seguintes regras: (i) previsão expressa no contrato de trabalho, (ii) especificação das atividades realizadas pelo empregado, (iii) assinatura de termo de responsabilidade pelo empregado, e (iv)dispensa de controle de jornada.

Home office é outra coisa. De acordo com Luciano Martinez, Doutor em Direito do Trabalho pela USP, “trata-se de “organização laboral por meio da qual o prestador dos serviços encontra-se fisicamente ausente da sede do empregador, mas virtualmente presente, por meios telemáticos, na construção de objetivos contratuais do empreendimento”.

O trabalho em home office consiste em mera ausência física do estabelecimento da empresa, sujeito a todos os direitos e deveres previstos no contrato de trabalho. Seu fundamento é o art. 6º da CLT, segundo o qual “não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”.

E se complementa o art. 6º da CLT estabelecendo que “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

Estabelecida essa diferenciação, fica claro que aquilo que o art. 4º da MP 927 previu foi a mera alteração do local de trabalho durante a situação de calamidade pública, pois os requisitos do art. 75-A e seguintes da CLT foram todos dispensados e substituídos por um ato unilateral e volitivo do empregador (a prévia comunicação no prazo mínimo de 48 horas).

Nesse sentido, já é voz corrente em doutrina que a Justiça do Trabalho tende a não reconhecer o trabalho em home office sem o devido controle de jornada. E reforçando o argumento de que há jornada de trabalho no home office, o próprio parágrafo quinto do art. 4º da MP 927 já estabelecia que “o tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo”.

Diante disso, deve pesar na decisão dos gestores das empresas que o trabalho exercido em home office não dispensa o controle de jornada, com todas as peculiaridades envolvidas e que vamos pontuar de forma breve, a seguir.

Como controlar a jornada em home office 

Controlar a jornada de trabalho em home office depende de fatores como meios tecnológicos de controle e especificação das atividades ou tarefas. Muitas empresas possuem estrutura tecnológica para controlar jornada por meio de softwares ou sistemas de intranet e não deve ser problema efetuar este controle.

Caso a empresa não possua meios tecnológicos de controle, é importante que seja estimado o tempo exigido para cada atividade ou tarefa, equivalente ao realizado no trabalho com presença física. Desse modo, haverá um controle pelo volume de trabalho realizado e não se corre o risco de uma alegação de excesso de jornada (horas extras).

Possibilidade de acarretar horas extras 

Se o trabalho realizado em home office sem controle de jornada destoar em quantidade daquele realizado na sede da empresa, estaremos possivelmente diante de jornada extraordinária. Como alerta Marcus Barberino, Juiz do Trabalho da 15ª Região e um dos diretores da Associação Nacional de Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), “não posso colocar a pessoa para trabalhar em casa para aumentar a intensidade e duração de seu serviço.”

Mas cabe uma ressalva. A dinâmica do trabalho em home office é diferente. Está inserida num lar, dividido com outras pessoas e, para quem tem filhos privados de ir à escola em razão do isolamento social, é tormentoso pensar num controle de jornada com horário fixo. Daí porque a estimativa de atividades ou tarefas tende a ser um critério mais coerente e justo para ambas as partes – empregado e empregador.

O que não se pode cogitar é o controle baseado na lógica da anotação de ponto enquanto o empregado não está submetido aos mesmos meios de supervisão e controle por parte do empregador.

Além disso, é importante destacar que os empregados que exercem encargo de gerência, que trabalham em atividade externa ou em regime contratual de teletrabalho não se sujeitam a controle de jornada, nos termos do art. 62 da CLT. Para estes, não se aplicam as ponderações feitas até aqui, ressalvadas as situações extremas que desafiam interpretação correspondente.

Embora a ideia do home office seja sedutora num primeiro momento e haja empresas vinculando este regime de trabalho ao cunhado novo normal da pandemia, entendemos que uma decisão nesse sentido deve ser amadurecida não apenas na questão da jornada, mas dos riscos ergonômicos, da desagregação de equipes, dos acidentes de trabalho e de outras demandas que podem advir deste fenômeno de deslocalização das empresas.

Neste cenário de alta efervescência dos debates em doutrina e na jurisprudência que começam a ser estimulados, uma política de home office bem estruturada pode ser determinante para conter os riscos de passivos indesejados para as empresas. Afinal, o novo normal exige uma atenção maior para que ambas as partes, trabalhador e empregador, possam garantir a eficácia dessa nova formatação da prestação de trabalho.